Soluções consensuais: o papel do TCU na definição do que deve ser negociado

Em texto recente desta coluna, falamos de desafios do TCU com as Solicitações de Solução Consensual (SSC), em especial na definição dos limites do seu papel, já que por vezes funciona não só como espaço para a formação de consensos, mas também como avalizador de soluções negociadas.

Em processo apreciado na última sessão de abril, observou-se outra faceta dos desafios ligados a essa nova função do TCU.

No Acórdão 857/2024-P (TC 000.855/2023-5), que aprovou proposta de autocomposição sobre a metodologia de cálculo do processo de devolução de trechos ferroviários da Malha Sul, a aprovação da solução se deu após ingerência do Tribunal na definição do escopo do acordo.

A primeira proposta de solução, levada ao Plenário em dezembro de 2023, intencionalmente não havia contemplado certos aspectos, como a aplicação da taxa de BDI no cálculo indenizatório e a adoção de data-base diferenciada para indenização de trilhos. A minuta de acordo, portanto, definiu que esses pontos controversos ficariam fora do seu escopo.

Contudo, o Acórdão 2514/2023-P fixou a aplicação do BDI e a adoção de data-base diferenciada para indenização dos trilhos como condicionantes para aprovação da proposta de solução. O Ministro Jorge Oliveira, inclusive, sinalizou que a inclusão de cláusula específica fazendo incidir o BDI seria “condição sine qua non para a aprovação do acordo”.

Por força do art. 11 IN-TCU 91/2022,[1] essas condicionantes foram informadas à Comissão de Negociação. No caso de eventual discordância, vale ressaltar, o acordo como um todo – não apenas os aspectos adicionados pelo Plenário – seria arquivado.

Ao final, apesar da prévia ausência de consenso quanto aos pontos adicionados, as partes concordaram com as condicionantes impostas, de modo a viabilizar a autorização da sua celebração, chancelada no recente Acórdão 857/2024-P.

Ao que parece, mais que espaço de debate ou avalizador, o TCU nesse caso chegou a atuar de forma determinante na formação do próprio objeto da solução, nele incluindo matérias que as partes, por falta de consenso quanto a elas, expressamente haviam optado por excluir da minuta de acordo.

Ressalva-se que o impacto dessa atuação não é necessariamente negativo. Caso a primeira minuta do acordo houvesse sido aprovada, ficaria aberta a possibilidade de litígio futuro sobre os temas que haviam sido excluídos do seu escopo, com ônus adicionais às partes e risco de ineficácia do próprio ajuste.

Em todo caso, surge novo questionamento sobre os limites da atuação do Tribunal nas soluções consensuais: a previsão de sugestões nas propostas pelo Plenário (art. 11) alcançaria o próprio escopo dos acordos?